Introduction

L'arbitrage intervient de plus en plus fréquemment dans le règlement des litiges relatifs aux marchés financiers. Aux Etats-Unis, la plupart des litiges boursiers sont résolus de cette manière. En Europe, où la situation est plus contrastée, le recours à l'arbitrage offre des perspectives prometteuses, alors que le paysage des marchés financiers est en pleine recomposition. Le regroupement des marchés européens, annoncé par la fusion des bourses de Paris, d'Amsterdam et de Bruxelles au sein d'Euronext, ouvre de nouvelles pistes de réflexion sur le règlement des litiges boursiers.

Ces litiges apparaissent généralement dans deux domaines distincts. Dans le cercle le plus rapproché interviennent les litiges entre les entreprises de marché et leurs membres. Ces derniers sont habilités à effectuer des opérations sur le marché en vertu d'un accord contractuel. Dans la plupart des cas, les litiges portent sur le respect par le membre des règles de marché (ils ont alors souvent une composante disciplinaire) ou sur les dysfonctionnements des systèmes informatiques de passation des ordres. A un niveau plus éloigné, les litiges interviennent entre les membres, pris en leur qualité de fournisseurs de services, et leurs clients investisseurs. Ce sont les litiges les plus nombreux. Ils portent notamment sur les conseils donnés par le membre à son client, sur l'exécution des instructions de ce dernier et, plus généralement, sur la façon dont le membre a géré ses intérêts.

Le traitement de ces litiges comporte souvent des difficultés particulières en raison de l'extrême sophistication des instruments financiers, de la complexité de la technologie informatique utilisée et de la spécificité des règles et des usages qui régissent les marchés. Or, dans la plupart des pays, il n'existe pas de juridictions spécialisées dans ce type de litiges. En revanche, aux Etats-Unis, comme dans nombre de pays européens, les entreprises de marché ont pris l'initiative de créer ou ont encouragé la création d'organismes d'arbitrages spécialisés.

L'étude de ces instances d'arbitrage est intéressante à plusieurs titres. Les solutions qu'elles ont adoptées bousculent parfois les conceptions classiques de l'arbitrage. Il s'agit souvent de structures totalement ou partiellement intégrées à l'entreprise de marché dont le fonctionnement, à l'image des marchés, est souvent encadré par des règles précises. [Page22:]

L'étude qui suit ne prétend pas en donner une image exhaustive. Elle s'attachera plutôt, à l'aide de quelques exemples significatifs, à dégager les caractères communs qui font la spécificité de l'arbitrage dans les marchés financiers. On examinera successivement à cet effet : la spécificité des organismes d'arbitrage (I) et l'originalité des procédures (II).

I. La spécificité des organismes d'arbitrage

Les marchés financiers sont pour l'essentiel des marchés réglementés. Le rôle de l'entreprise de marché est d'édicter les règles qui régissent le marché et d'en surveiller le fonctionnement, sous le contrôle des autorités de marché. Cette mission d'autorégulation a profondément influencé les instances arbitrales chargées de trancher les litiges boursiers.

L'effet le plus notoire de cette situation réside dans les liens étroits que l'entreprise de marché entretient avec l'organisme d'arbitrage. Le degré d'intégration varie selon qu'il n'existe aucune séparation, toutes les fonctions étant exercées par la même entité, ou que l'organisme d'arbitrage est placé dans une entité qui dépend directement de l'entreprise de marché. Ces structures ont su néanmoins, sous certaines conditions, conquérir l'indépendance nécessaire à leur crédibilité (A).

D'autres effets se manifestent par les formes particulières que peut revêtir l'arbitrage. Dans certains cas, l'arbitrage est directement organisé par l'autorité de marché. Dans d'autres, les arbitres interviennent comme juridiction du second degré dans les instances disciplinaires. L'institution d'arbitrage, même si elle est placée dans une structure indépendante de l'entreprise de marché, subit alors nettement l'influence de la réglementation des marchés (B).

A) Les structures intégrées à l'entreprise de marché

En matière d'arbitrage, le maître mot est l'indépendance, qu'il s'agisse de celle de l'arbitre ou de l'autorité qui le désigne. L'existence d'organismes d'arbitrage totalement intégrés ou dépendants de l'entreprise de marché est donc une originalité. Cette situation appelle des solutions particulières pour garantir l'impartialité des arbitrages.

Aux Etats-Unis, les effets de l'intégration des organismes d'arbitrage à l'entreprise de marché semblent contrebalancés par la vigilance des autorités chargées de protéger les intérêts des investisseurs (1).

Dans d'autres cas, la solution mise en œuvre a consisté à prévoir deux degrés de juridiction dans les procédures d'arbitrage (2).

1. Les structures intégrées : l'exemple des Etats-Unis

Les deux plus grands organismes boursiers des Etats-Unis, le New York Stock Exchange (NYSE) et la National Association of Stock Dealers (NASD) contrôlent l'un [Page23:] et l'autre leur propre structure de règlement des différends. Ces organismes d'arbitrage intégrés assurent à eux seuls l'essentiel du règlement des litiges boursiers. Ils connaissent ainsi respectivement de 8 % et de 90 % des arbitrages effectués dans ce domaine 1.

L'instance arbitrale du NYSE fait partie intégrante de l'entreprise de marché qui organise elle-même les procédures. Le président du conseil d'administration du NYSE désigne un « Board of Arbitration » dont le rôle est d'édicter les règles et de veiller à l'application des procédures et un «Director of Arbitration » qui est chargé de la désignation des arbitres 2.

La NASD, en revanche, a séparé plus nettement ses procédures d'arbitrage de ses opérations boursières. L'organisation des arbitrages était assurée au départ par une filiale, la NASD Regulation, Inc., qui était chargée de veiller au bon fonctionnement du marché. Elle a été confiée au cours de l'année 2000 à une nouvelle filiale dont l'unique fonction est le règlement des différends, la NASD Dispute Resolution Inc. (« NASDADR ») 3.

Il n'en demeure pas moins que même si elle dépend désormais d'une entité juridique différente l'activité d'arbitrage demeure très liée à la NASD elle-même. En particulier, l'autorité de nomination des arbitres, le Director of Arbitration, est nommée par le conseil d'administration de la société mère 4.

La question de l'indépendance des organisations d'arbitrage ne semble toutefois pas soulever de problème particulier aux Etats-Unis comme en atteste le réel succès de ce mode de règlement des différends qui gouverne la majorité des litiges boursiers.

Les entreprises de marché sont considérées comme des organisations autorégulées « Self-Regulatory Organisations » qui édictent leurs propres règles de fonctionnement et veillent elles-mêmes à leur application. Elles sont directement placées sous le contrôle des autorités de marché, en l'occurrence la Securities and Exchange Commission (« SEC ») qui vérifie en particulier que les procédures d'arbitrage sont équitables et protègent suffisamment les droits des investisseurs 5.

Or, il semble que les règles de procédure soient à la base de la confiance qui s'attache aux arbitrages se déroulant sous les auspices des entreprises de marché. Elles sont établies à partir d'un code de règles uniformes créé et constamment remis à jour depuis 1977 par la Securities Industry Conference on Arbitration qui regroupe des organismes représentatifs des professionnels et des justiciables 6. La SEC intervient directement dans l'élaboration de ces procédures et peut exiger l'adoption de règles destinées à protéger les investisseurs.

Dans un arrêt célèbre de 1987 7, qui marque le point de départ du développement de l'arbitrage en matière boursière, la Cour suprême des Etats-Unis a considéré que l'arbitrage offrait, à cet égard, des garanties suffisantes aux investisseurs.

L'intégration de l'organisme d'arbitrage à l'entreprise de marché, pour satisfaisante qu'elle soit aux Etats-Unis, apparaît néanmoins comme un modèle difficilement transposable en Europe. A cet égard, l'exemple d'arbitrage intégré dont nous disposons, celui de la bourse d'Amsterdam, fait plutôt figure d'exception. [Page24:]

2. Les structures partiellement intégrées : l'exemple de la bourse d'Amsterdam

La bourse d'Amsterdam possède une instance arbitrale interne destinée à régler les différends qui peuvent naître entre elle et ses membres, mais qui en revanche ne connaît pas des litiges avec les investisseurs 8.

L'entreprise de marché désigne elle-même (après consultation du Securities Board des Pays-Bas) les membres du comité d'arbitrage, qui comprend au moins dix personnes, à l'exception toutefois du président et du vice-président qui sont nommés par le président du tribunal d'Amsterdam (sur recommandation de l'entreprise de marché) 9. Les litiges sont soumis à un tribunal arbitral composé du président du comité d'arbitrage et de trois à cinq membres désignés par lui 10.

La question de l'indépendance de cet organisme d'arbitrage, qui bien qu'intégré à l'entreprise de marché tranche des litiges auxquels elle est elle-même partie, ne semble résolue que par l'existence d'une procédure d'appel devant une commission, composée de professionnels et de non-professionnels des marchés financiers, qui sont tous nommés par le président du tribunal d'Amsterdam 11.

Par ailleurs, les litiges impliquant les investisseurs relèvent d'un autre organisme, le Dutch Securities Institute (« DSI ») 12, qui n'a aucun lien direct avec l'entreprise de marché.

En cas de différend les opposant aux membres, les investisseurs peuvent soumettre leurs demandes à une commission des plaintes, qui peut, si les parties le souhaitent, statuer en qualité d'instance arbitrale. Elle est composée de six à huit membres, dont le président et le vice-président sont nommés par le président du tribunal d'Amsterdam (sur recommandation du DSI). A l'exception du président et du vice-président, tous les membres de la commission sont des professionnels des marchés financiers, désignés par le conseil d'administration du DSI 13. Les décisions rendues par cette commission sont susceptibles d'appel, si les parties l'ont prévu, devant une commission d'appel, également organisée par le DSI, qui statue en dernier ressort 14.

Cette institution d'arbitrage indépendante, très facilement accessible, offre un mode intéressant de règlement des litiges aux investisseurs.

B) Les structures indépendantes

A la différence des organismes d'arbitrage créés aux Etats-Unis, les structures mises en place en Europe sont, de manière générale, indépendantes de l'entreprise de marché. Cette solution se rapproche davantage des structures classiques de l'arbitrage confié à une entité indépendante choisie par les parties. Mais à y regarder de plus près, toutes les solutions mises en œuvre ne présentent pas la familiarité rassurante des schémas habituels.

L'Europe comprend les systèmes les plus divers. A côté des centres d'arbitrages privés, reposant sur un modèle qui a fait ses preuves, existent par exemple des arbitrages directement organisés par les autorités chargées du contrôle des marchés. Cette situation particulière résulte de la proximité qui existe entre la fonction de règlement des différends et celle de régulation des marchés (1). [Page25:]

On peut également relever, pour les mêmes raisons, l'existence d'organismes d'arbitrage qui interviennent comme instance d'appel dans les procédures disciplinaires. Les arbitres sont ainsi saisis de questions qui se rapprochent ou relèvent parfois du contrôle des marchés (2).

1. Diversité des instances arbitrales

Le schéma qui prévaut en Grande-Bretagne est des plus classiques, le London Stock Exchange ne possède pas d'organisme d'arbitrage intégré. Les parties à un litige peuvent décider de soumettre leur litige à l'autorité judiciaire ou à l'organisme d'arbitrage de leur choix. Il existe notamment à cet effet une institution d'arbitrage spécialisée, le City Disputes Panel (« CDP »), mais le recours à cet organisme ne présente aucun caractère obligatoire.

Le CDP est une entité indépendante du London Stock Exchange. Il a été créé en 1994 pour répondre aux attentes des acteurs des marchés financiers en matière de résolution des litiges 15.

Il suffit aux parties d'adresser une demande d'arbitrage au CDP qui procède luimême à la constitution du tribunal arbitral, lequel peut être composé de 3 ou 5 arbitres. Ce centre d'arbitrage, qui n'est rattaché à aucune entreprise de marché, réunit des professionnels des marchés financiers et des praticiens de l'arbitrage, parmi lesquels sont choisis les arbitres 16.

En France, à côté d'organismes d'arbitrages privés, existe ce qui pourrait apparaître comme une spécificité bien française, une procédure d'arbitrage administrée par les autorités de marché. La procédure d'arbitrage du MATIF 17 présente ainsi l'originalité d'être organisée par le Conseil des Marchés Financiers (« CMF ») qui assure les missions de service public relatives au contrôle du marché.

Le CMF a établi le règlement d'arbitrage ainsi qu'une liste d'arbitres 18. Il intervient ainsi comme autorité de nomination des arbitres ce qui permet d'assurer leur indépendance. L'arbitrage pourrait ainsi apparaître comme une fonction complémentaire du contrôle des marchés. Mais, il s'agit en réalité d'un processus indépendant, le rôle des arbitres n'étant pas dans ce cas de traiter des aspects disciplinaires.

La procédure d'arbitrage du CMF, si elle présente l'intérêt de l'originalité, ne concerne toutefois que les litiges relatifs aux opérations réalisées sur le seul MATIF. Pour les autres litiges boursiers, les parties peuvent se référer soit à un organisme d'arbitrage indépendant, soit à l'autorité judiciaire.

A cet égard, il convient de signaler la création récente à Paris d'une institution d'arbitrage spécialisée dans les instruments financiers. Le Centre de résolution des différends financiers, ou « EuroArbitrage », propose des procédures de médiation, d'expertise et d'arbitrage, spécialement adaptées aux litiges relatifs aux marchés financiers.

Ce centre d'arbitrage, dont la création est concomitante à celle d'Euronext, est toutefois indépendant de l'entreprise de marché. Il regroupe au sein d'une association indépendante des groupements de professionnels représentatifs des métiers de la finance. [Page26:]

2. Les structures d'arbitrage qui traitent également des litiges disciplinaires

Il est par ailleurs remarquable de constater que, dans certains cas, l'organisme d'arbitrage intervient comme instance d'appel dans les procédures disciplinaires organisées par l'entreprise de marché.

La Bourse suisse de valeurs mobilières (« SWX ») en offre un exemple. L'entreprise de marché exerce les missions de surveillance du marché par l'intermédiaire d'un bureau de surveillance et d'une commission disciplinaire, qui est habilitée à prendre des sanctions disciplinaires : avertissement, amende, suspension ou radiation 19. Les décisions relatives à la suspension ou à l'exclusion d'un membre peuvent être déférées à une instance de recours 20.

La commission disciplinaire et l'instance de recours sont composées de trois membres nommés par le conseil d'administration de l'entreprise de marché 21. Il s'agit d'organes internes dont les pouvoirs sont de nature contractuelle. La suspension ou la radiation correspondent, en effet, à l'exception d'inexécution ou à la résiliation du contrat conclu par l'entreprise de marché avec le membre. Les sanctions pécuniaires sont fixées par le règlement que le membre s'est engagé à respecter.

Ces instances internes ne sont pas de véritables instances arbitrales. Leurs décisions ne lient que l'entreprise de marché à laquelle elles appartiennent. Elles n'ont d'effet obligatoire pour le membre que si ce dernier les accepte. Il peut, en revanche, faire appel des sanctions prononcées par la commission disciplinaire ou par l'instance de recours devant un tribunal arbitral dont les décisions sont définitives 22. Le tribunal arbitral est alors composé d'arbitres désignés par les parties elles-mêmes, le président du tribunal étant nommé par les deux arbitres choisis par celles-ci 23.

Ce mode d'arbitrage en matière « disciplinaire », dont l'équivalent existe dans d'autres pays tels que l'Italie 24, est une originalité des marchés financiers. La fonction disciplinaire du tribunal arbitral se situe alors aux frontières de l'arbitrage.

II. L'originalité des procédures

Les litiges boursiers présentent des caractères qui leur sont propres et qui justifient le recours à des procédures qui leur soient adaptées.

Les activités des marchés financiers ont atteint un niveau de sophistication qui ne permet pas toujours à un juge ou un arbitre généralistes d'en comprendre les mécanismes. La plupart des procédures visent donc à associer des professionnels des marchés au règlement des litiges.

Par ailleurs, les professionnels des métiers de la finance s'accommodent mal de situations contentieuses qui nuisent à leur activité, en particulier lorsqu'elles se prolongent. C'est pourquoi, la plupart des organismes d'arbitrage privilégient les solutions amiables, telles que la médiation, et visent à réduire la durée des procédures d'arbitrage 25.

L'originalité des procédures se manifeste donc tant dans les méthodes de constitution du tribunal arbitral (A) que dans le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges (B). [Page27:]

A) La constitution du tribunal arbitral

Il existe un moyen simple de constituer un tribunal arbitral qui consiste à faire nommer les arbitres par les parties. C'est le mode le plus classique parce qu'il correspond bien au mode de fonctionnement consensuel de l'arbitrage.

Toutefois, ce mode de désignation des arbitres ne semble pas avoir la faveur des instances spécialisées dans les litiges boursiers. Le dirigisme dont font généralement preuve ces instances dans la constitution du tribunal arbitral obéit à de nombreux motifs, sélection rigoureuse des arbitres, impartialité, équilibre des compétences financières et juridiques, ou encore volonté de faire échec aux comportements dilatoires. Il s'impose d'autant plus facilement que dans le cadre de marchés réglementés la fonction des arbitres n'est pas très éloignée du contrôle des marchés.

C'est pourquoi les organismes d'arbitrage interviennent d'abord par une sélection rigoureuse des personnes habilitées à exercer les fonctions d'arbitre (1) et ensuite par la nomination des arbitres appelés à constituer un tribunal arbitral (2).

1. La sélection préalable des arbitres

a) L'établissement des listes d'arbitres

Les organismes d'arbitrage spécialisés dans les marchés financiers assument généralement la responsabilité du contrôle de la compétence et de l'impartialité des arbitres. La sélection préalable et impérative des arbitres apparaît d'ailleurs comme un phénomène propre à l'arbitrage relatif aux instruments financiers.

Ainsi, le règlement de l'American Arbitration Association (« AAA ») propose pour les litiges relatifs aux marchés financiers des listes d'arbitres spécialisés dans le règlement de ce type de litiges. Les listes ne s'imposent toutefois pas aux parties qui conservent la liberté de désigner un arbitre qui n'y figure pas 26.

En revanche, les organismes d'arbitrage spécialisés dans les marchés financiers ont pris le parti de rendre obligatoire le choix des arbitres sur leurs listes. Le NYSE tient des listes d'arbitres dans plus de trente villes selon un processus de sélection très élaboré. Toute personne désirant y figurer doit répondre à un questionnaire précis ou « profile », qui permet de déterminer si le candidat dispose des qualifications nécessaires. Aucun arbitre ne peut être désigné s'il n'y figure pas 27.

Les listes de la NASD, qui comprennent plus de 7000 noms, sont également impératives. Pour devenir arbitre auprès de la NASD, les candidats doivent obligatoirement passer un examen destiné à vérifier leur connaissance de la procédure et des devoirs de l'arbitre 28.

Dans les pays européens, les organismes d'arbitrage spécialisés dans les marchés financiers procèdent également à une sélection préalable des arbitres et lui confèrent un caractère obligatoire.

En France, le règlement d'arbitrage d'EuroArbitrage prévoit la désignation d'arbitres pris obligatoirement sur les listes établies par le centre, sauf dérogation accordée par le comité permanent qui joue le rôle d'autorité de nomination au sein du centre 29. [Page28:]

Le règlement d'arbitrage du CMF applicable aux litiges relatifs au MATIF impose aux parties de s'entendre sur la nomination d'un arbitre figurant sur la liste établie par le CMF. A défaut, l'arbitre est nommé par le CMF 30.

Le CDP de Londres procède également à une sélection d'arbitres, ceux-ci constituant le « panel », qui lui donne son nom. Les arbitres ne peuvent être désignés en dehors de cette sélection 31.

b) La répartition des compétences au sein du tribunal arbitral

Pour faire face à la complexité croissante des litiges boursiers, les différentes instances spécialisées imposent la présence de professionnels de la finance au sein des tribunaux arbitraux.

Mais, cette présence soulève la délicate question de leur impartialité. Les praticiens compétents en matière de marchés financiers ne sont pas toujours totalement neutres à l'égard de parties qui exercent la même activité.

Pour résoudre cette question les organismes d'arbitrage situés aux Etats-Unis ont pris le parti de n'admettre les professionnels de la finance que pour autant qu'ils soient minoritaires. Le pouvoir décisionnaire demeure entre les mains d'arbitres extérieurs aux activités financières.

Le NYSE ou la NASDADR établissent ainsi deux listes distinctes qui comprennent respectivement les praticiens de l'arbitrage («public arbitrators ») et les praticiens de la finance («industry arbitrators ») 32. Le tribunal arbitral comprendra obligatoirement deux public arbitrators et un industry arbitrator 33.

Les dispositions spécifiques aux instruments financiers du règlement de l'AAA prévoient également l'établissement de deux listes distinctes. Lorsque le tribunal arbitral est composé de trois personnes, une d'entre elles doit être un praticien de la finance tandis que les deux autres ne doivent pas appartenir aux milieux financiers 34.

Cette solution ne semble pas faire l'unanimité en Europe où certains organismes d'arbitrage mettent d'avantage l'accent sur la participation des professionnels de la finance.

Le CDP de Londres a ainsi opté pour une composition inverse du tribunal arbitral qui comprend deux financiers et un juriste. On notera toutefois que ce dernier exerce la fonction de président du tribunal et dispose à ce titre d'un rôle prépondérant 35.

Le règlement d'EuroArbitrage, tout en posant le principe d'une participation des praticiens de la finance, laisse le soin à l'autorité de nomination d'en déterminer la proportion.

Ainsi, si la plupart des organismes d'arbitrage spécialisés s'entendent sur la nécessité de faire participer des professionnels de la finance, la question de leur influence sur les décisions du tribunal arbitral est résolue de façon diverse.

2. Les procédures de désignation des arbitres

a) Les modes de désignation autoritaires

Il est possible de prévoir que la désignation du tribunal arbitral sera effectuée par une autorité de nomination indépendante des parties. Cette autorité a pour [Page29:] mission de veiller, sur la base des indications fournies par les parties, à ce que la composition du tribunal arbitral soit aussi bien adaptée que possible à la nature et à l'enjeu du litige.

L'autorité de nomination doit également s'assurer, sur la base des déclarations d'indépendance fournies par les arbitres, de l'impartialité du tribunal.

Cette méthode est notamment celle mise en place par le règlement d'arbitrage du New York Stock Exchange. Dès qu'une procédure est engagée, c'est le Director of Arbitration qui procède à la désignation d'un tribunal arbitral, composé au minimum de trois arbitres choisis en fonction de leurs spécialités et en relation avec la nature du litige 36.

D'autres organismes d'arbitrage font preuve d'un dirigisme plus tempéré. Le règlement d'arbitrage d'EuroArbitrage prévoit ainsi que le comité permanent fixe le nombre d'arbitres et nomme lui même les arbitres, sauf si les parties ont prévu expressément dans la convention d'arbitrage que le tribunal arbitral serait composé de trois arbitres nommés par les parties, auquel cas les parties procèdent elles-mêmes à leur nomination 37. L'autre particularité du règlement d'EuroArbitrage est qu'il prévoit la mise en place d'un tribunal arbitral permanent, qui peut être saisi par les parties à tout moment 38.

La désignation des arbitres par l'organisme d'arbitrage laisse, en toute hypothèse, subsister un pouvoir de contrôle des parties a posteriori. Les parties conservent la possibilité de récuser pour de justes motifs les arbitres ainsi désignés. Dans tous les cas, le contrôle des parties est limité au respect de l'impartialité des arbitres. L'organisme d'arbitrage reste seul juge de la compétence et de l'expérience des arbitres.

b) Les modes de désignation consensuels

Le libre choix des arbitres par les parties présente des avantages réels dans certains cas. En particulier, ce mode de désignation est le seul possible lorsqu'il n'existe pas de centre d'arbitrage spécialisé doté d'une autorité de nomination. Les parties nomment elles-mêmes les arbitres et s'en réfèrent, en cas de désaccord, à un tiers qui peut être une autorité judiciaire ou administrative.

Beaucoup de règlements d'arbitrages européens relatifs aux marchés financiers ont adopté ce système. On citera notamment les exemples suisse et italien déjà abordés dans les développements qui précèdent 39.

Mais le système le plus remarquable est sans conteste celui de la NASDADR qui établit un compromis original pour respecter, tout en l'encadrant, la liberté de choix des parties.

La sélection des arbitres repose sur un logiciel appelé «Neutral List Selection System » 40 qui permet de sélectionner les arbitres en fonction de leurs compétences et traite également les conflits d'intérêts. Le logiciel sélectionne ainsi, à partir de la liste générale de la NASDADR, une liste particulière de personnes qui correspondent aux critères nécessaires à la résolution du litige concerné et qui sont susceptibles d'être nommées immédiatement.

La liste des arbitres proposés par le logiciel est envoyée aux parties qui les classent par ordre de préférence. Le Director of Arbitration nomme ensuite les arbitres en fonction du classement opéré par les parties 41. [Page30:]

Il appartient ensuite aux parties de se mettre d'accord sur le nom du président du tribunal. A défaut d'accord dans les quinze jours, le Director of Arbitration procède lui-même à la désignation du Président au sein de la liste des public arbitrators.

En définitive, le système de la liberté de choix par les parties ne semble s'imposer qu'en l'absence d'une structure suffisante pour assumer les tâches complexes de sélection et de nomination des arbitres. On constate, en revanche, que lorsque les organismes d'arbitrage disposent des moyens nécessaires, ils tendent à intervenir dans le processus de nomination des arbitres.

B) Le recours à des modes de règlement alternatifs

Les marchés financiers et plus généralement les opérations sur instruments financiers constituent un terrain privilégié pour les modes alternatifs de règlement des différends. L'une des caractéristiques des métiers de la finance réside dans le fait qu'un très grand nombre d'opérations est réalisé par un nombre réduit d'opérateurs, ce qui signifie qu'un différend peut naître entre des parties qui travaillent régulièrement ensemble.

Il convient alors qu'elles trouvent une solution à ce différend dans un cadre qui n'exacerbe pas les tensions et qui permette à celles-ci de poursuivre leurs relations d'affaires. Dans ce contexte, les procédures de règlement amiable prévalent souvent sur l'arbitrage (1). L'accent doit être mis également sur la possibilité pour les parties de mettre un terme de manière rapide à tout litige par le recours à des procédures accélérées (2).

1. Le recours à des modes de règlement amiables

La médiation constitue le mode le plus répandu de règlement alternatif des différends. Elle a pour objectif de confier à un tiers le soin de proposer une solution qui puisse recueillir l'accord des parties. Cette solution n'a aucune valeur juridictionnelle et les parties ne renoncent pas en s'engageant dans un processus de médiation à la possibilité de recourir ensuite à l'arbitrage.

La médiation est notamment recommandée pour la résolution des différends opposant les investisseurs privés aux fournisseurs de services d'investissement en raison de la simplicité et de la rapidité de la procédure.

Ce phénomène a pris des proportions considérables aux Etats-Unis où la NASDADR a introduit un processus de médiation en 1995 qui a déjà permis la résolution de près de 3500 différends 42. La NASDADR dispose à ce jour d'une liste de 800 médiateurs et envisage de mettre en place un système de médiation via internet en janvier 2002.

En Europe, certains pays ont développé le recours à des procédés de conciliation inspirés du système suédois de l'Ombudsman 43. Il s'agit dans la plupart des cas d'une personnalité indépendante chargée d'examiner les plaintes qui lui sont soumises et de trouver une solution amiable. Ce mécanisme est plus particulièrement adapté aux litiges impliquant des investisseurs.

En France, la Commission des opérations de bourse a adopté une charte de la médiation aux termes de laquelle elle désigne un médiateur chargé de trouver une [Page31:] solution amiable aux différends opposant un investisseur à un émetteur ou à un prestataire de services d'investissement. Ce médiateur présente une proposition de solution négociée qui ne lie pas les parties. La proposition du médiateur est confidentielle et les parties s'interdisent d'en faire état ultérieurement 44.

En Belgique, les investisseurs privés ont la possibilité de faire appel à « l'Ombudsman pour les clients du secteur bancaire et des sociétés de bourse » 45. Un système similaire existe en Grèce, en Angleterre, en Irlande, en Italie, en Allemagne ou encore en Suisse.

L'Ombudsman dispose parfois d'un réel pouvoir de décision. Dans certains cas, il peut alors proposer des solutions qui s'imposent obligatoirement aux fournisseurs de services d'investissements mais qui ne lient pas les investisseurs privés.

Le succès que rencontrent ces différentes méthodes de règlement des conflits démontre l'intérêt que suscitent les modes de règlement amiables des différends. On constate le même intérêt des professionnels des marchés financiers pour les procédures d'arbitrage accélérées.

2. Le recours à des procédures accélérées

De manière générale, les professionnels plébiscitent un règlement rapide des différends pouvant survenir sur un marché financier.

Pour ce faire, les organismes d'arbitrage enserrent les délais de procédure dans une période de temps assez limitée afin de permettre le traitement d'une affaire dans les meilleures conditions. Beaucoup d'organismes d'arbitrage relatifs aux marchés financiers prévoient, en outre, des procédures accélérées 46.

Les procédures accélérées mises en place par le NYSE, la NASDADR, le CDP et par EuroArbitrage reposent toutes sur des principes similaires. Le différend est tranché par un arbitre unique qui statue le plus souvent sur pièces ou ne tient qu'une seule audience. L'arbitrage doit être achevé dans un délai très court 47.

Pour que les procédures accélérées aboutissent à des solutions satisfaisantes, il faut que l'arbitre unique fasse preuve d'une disponibilité et d'un professionnalisme à toute épreuve. Toutes les affaires ne se prêtent pas à ce processus. Cependant, de manière générale, qu'il s'agisse ou non de procédures accélérées, les arbitrages mis en place par les organismes spécialisés dans les litiges boursiers permettent un règlement plus rapide des litiges. Le dirigisme dont font preuve les organismes d'arbitrage dans la sélection et la nomination des arbitres contribue certainement à ce résultat.

A titre d'exemple, les statistiques de la NASDADR révèlent qu'en moyenne un litige est réglé dans un délai de 10 mois environ 48. Quand on sait qu'aux Etats-Unis une procédure judiciaire classique peut durer une dizaine d'années, on comprend l'engouement des professionnels des marchés financiers pour l'arbitrage.

En définitive, grâce à la mise en œuvre de solutions originales, l'arbitrage peut être considéré comme un mode de règlement des différends particulièrement adapté aux besoins des marchés financiers. L'internationalisation des marchés européens et l'existence de structures spécialisées devrait favoriser le recours à ce mode de règlement des différends dans les litiges boursiers.

1
United States Securities and Exchange Commission, Oversight of Self-Regulatory Organization Arbitration (1999).

2
NYSE, Règles 633 et 635.

3
Federal Register, t. 64, n°116 (jeudi 17 juin 1999) Notices.

4
Le « Director of Arbitration » de la NASDADR est nommé par le conseil d'administration (« Board of Governors ») de la NASD (NASD, Règle 10103).

5
Edward Chukwuemeke Okeke, « Arbitration of Federal Securities Claims » (1999) 15:3 Arbitration International 271 ; Constantine N. Katsoris, « Symposium on Arbitration in the Securities Industry » (1994-95) 63 Fordham Law Review 1501.

6
Marcus Boeglin, « The Use of Arbitration Clauses in the Field of Banking and Finance: Current Status and Preliminary Conclusion » (1998) 15:3 J. Int'l Arb. 22; Hans van Houtte, « Arbitration Involving Securities Transactions » (1996) 12:4 Arbitration International 405.

7
Shearson c. MacMahon, 482 U.S. 220 (1987). Edward Chukwuemeke Okeke, op.cit. supra note 5 à la p. 278 ; Robert S. Clemente, « Trends in Securities Industry Arbitration. A View of the Past, the Present and the Future : « The Dream, the Nightmare and the Reality » (septembre-octobre 1996) New York State Bar Journal.

8
General Rules of Amsterdam Exchange NV, art. 12.2.

9
Rules for AEX Arbitration Proceedings, art. 3.

10
Ibid., art. 5.

11
Ibid., art. 11.

12
DSI Brochure.

13
DSI, Klachtenreglement, art. 3.

14
DSI, Reglement van Beroep, art. 2.

15
Norbert Horn, « The Development of Arbitration in International Financial Transactions » (2000) 16:3 Arbitration International 279 à la p. 289.

16
City Disputes Panel, Arbitration Rules (avril 1997).

17
Décision du 22 décembre 1999 relative au règlement d'arbitrage du Conseil des Marchés Financiers concernant les opérations réalisées sur le MATIF.

18
Règlement d'arbitrage du Conseil des Marchés Financiers, annexe 1.

19
SWX Swiss Exchange, Règlement d'organisation, art. 4 et 6 et Règlement de procédure de la Commission disciplinaire, art. 6, 7 et 9.

20
SWX Swiss Exchange, Règlement d'organisation, art. 7 et Règlement de l'Instance de recours, art. 1.

21
SWX Swiss Exchange, Règlement de procédure de la Commission disciplinaire, art. 1 et Règlement de l'Instance de recours, art. 1.

22
SWX Swiss Exchange, Règlement de procédure de la Commission disciplinaire, art. 9 et Règlement de l'Instance de recours, art. 6.9.

23
SWX Swiss Exchange, Statuts de la Bourse suisse de valeurs mobilières, art. 23.

24
Bourse italienne, Rules of the Markets organised and managed by the Italian Exchange, art. 3.4.5, 7.3 et 7.5.

25
Philippe Marini, « Arbitrage, médiation et marchés financiers » [2000] Revue de jurisprudence commerciale 155 à la p. 156.

26
AAA, Supplementary Procedures for Securities Arbitration, art. 3(b).

27
NYSE, Règle 634.

28
NASD, Règle 10308.

29
Règlement d'arbitrage d'EuroArbitrage, art. 7.

30
Voir supra note 18.

31
Voir supra note 16.

32
NYSE, Règle 634 ; NASD, Règle 10308.

33
NYSE, Règle 607 ; NASD, Règle 10308.

34
Voir supra note 26.

35
Voir supra note 16.

36
NYSE, Règle 607(b).

37
Voir supra note 29.

38
Ibid., art. 6.

39
Supra I(B)(2).

40
NASD, Règle 10308.

41
Ibid.

42
Mahlon Frankhauser, « Arbitration : The Alternative to Securities and Employment Litigation » (1995) The Business Lawyer 1378.

43
Voir M. Boeglin, op. cit. supra note 6 à la p. 26.

44
Charte de la médiation, Bull. COB n° 316 (septembre 1997) 15.

45
Le 4 mai 2000, l'Association Belge des Banques (ABB), BXS et l'Association Belge des Membres de la Bourse (ABMB) ont conclu un accord sur l'extension aux sociétés de bourse de la compétence de l'Ombudsman, qui porte désormais le titre de « Ombudsman pour les clients du secteur bancaire et des sociétés de bourse ».

46
NYSE, Règle 601 ; NASD, Règle 10302 ; City Disputes Panel, Arbitration Rules (avril 1997) ; Règlement d'arbitrage d'Euroarbitrage, sec. IV.

47
Ibid.

48
NASD, Dispute Resolution Statistics (juin 2000).